Due diligence

– hva er det, og hvorfor gjennomføre det?

Ved kjøp av virksomhet, enten gjennom kjøp av virksomhet som innmat, eller gjennom kjøp av aksjer, er det av stor betydning for kjøper å vite hva man faktisk betaler for. For at kjøper skal få nødvendig oversikt over objektet, gjennomføres det i de aller fleste transaksjoner en såkalt due diligence.

Det finnes ingen juridisk definisjon på due diligence. Forenklet er dette en detaljert gjennomgang av på forhånd definerte selskapsforhold foretatt på vegne av kjøper eller selger i en transaksjon. Resultatet at en due diligence eller fraværet av en slik gjennomgang vil ha direkte betydning for det endelige avtaleverket mellom kjøper og selger.

Vi har ingen lang tradisjon for due diligence i norsk kontraktpraksis. Det finnes i norsk rett, ingen lov eller forskrift som hjemler kjøpers rett til å få tilgang til forretningsdokumenter hos selskapet som skal kjøpes. Tilgangen til slike dokumenter må bero på en avtale mellom partene.

Praksis med Due diligence undersøkelser har sitt utspring fra utenlands kontraktpraksis, hvor kjøpers beskyttelse ikke er like god som etter norsk rett. På tross av dette har gjennomføring av due diligence etter hvert blitt utbredt og vanlig også i norsk kontraktpraksis. Enkelte vil hevde at det er uheldig at vi har adoptert amerikansk praksis på dette området. Dette skyldes at den norske kjøpsloven oppstiller en regel om undersøkelsesplikt for kjøper. Kort forklart innebærer denne bestemmelsen at dersom kjøper, etter selgers oppfordring om å undersøke, velger å avstå fra en slik undersøkelse, kan kjøper ikke gjøre gjeldende som mangel noe han burde ha oppdaget dersom han hadde gjennomført undersøkelsen. Dersom selger tilrettelegger og tilbyr et omfattende datarom for undersøkelser, må kjøper følgelig foreta slike undersøkelser som er nødvendige.

Formålet med en due diligence er ofte å gjennomføre en analyse av den finansielle, juridiske og operasjonelle aktiviteten til et selskap i forbindelse med en forestående transaksjon.Analysen skal identifisere problemområder som kan gi grunnlag for uforventet fremtidig risiko, samt bekrefte eller avkrefte forhold av betydning for kjøper. Prosessen gjennomføres typisk ved at det først oversendes en request-liste, hvor selger skal fremskaffe gitt informasjon, og legger dette inn i et datarom. Kjøper får deretter adgang til dokumentasjonen i en gitt periode, og må foreta sinevurderinger i løpet av denne perioden.

Det er en utbredt misforståelse at man ved due diligence kun leter etter feil og mangler. Det viktigste man oppnår med en slik prosess er å styrke beslutningsgrunnlaget til kjøper ved å bekrefte eller avkrefte fundamentale forhold av betydning for kjøpers beslutningsgrunnlag. Kjøper av et selskap vil prise selskapet på bakgrunn av gitte forutsetninger, og disse forutsetningene bør understøttes ved en selskapsgjennomgang. På samme vis kan man på vegne av selger foreta en VDD (vendor due diligence) for å bekrefte forhold som vil øke interessen til potensielle kjøpere.

En av fordelene for selger er at man også sikrer notoritet bak den informasjon som er gitt kjøper. Kjøper overtar risiko for opplyste forhold og dette reduserer risikoen for krav fra kjøper i ettertid.

Omfanget av en due diligence vil kunne variere på bakgrunn av transaksjonsmodell, kompleksiteten av den virksomheten man skal kjøpe, eller andre forhold. For at den due diligence skal være mest mulig kostnadsnyttig, og gi et best mulig resultat er det vesentlig at prosessen gjennomføres som en skreddersøm i hvert enkelt tilfelle. Enkelte punkter som vi har erfart er vesentlige for å skape mest mulig verdi ut av en due diligence prosess er:

• Kjøper/selger må involvere interne ressurser for å identifisere behov og fokusområder så tidlig som mulig
• Analysen bør gjennomføres av spesialister/rådgivere på områder hvor oppdragsgiver ikke har interne ressurser med nødvendig spesialkompetanse
• Request-listen bør være tilpasset, men så omfattende som mulig
• I tillegg til dokumentasjonstilgang bør det gis tilgang til management hos selskapet/target
• Dokumentasjon bør struktureres for bruk etter transaksjonen for å gi ytterligere merverdi

Innholdet i denne artikkelen er skrevet av:

Runar Nordby Johnsen

LinkedIn

Martin Olsen Høye

LinkedIn