Faglig oppsummering - juli 2024

I denne faglige delen av årets sommerbrev kan du lese nærmere om noen utvalgte og dagsaktuelle faglige temaer, innenfor arbeidsrett, offentlige anskaffelser og skatterett.

Arbeidsrett

På arbeidsrettens område har det vært noen aktive lovgivningsår. I kjølvannet av Hurdalsplattformen har vi fått en rekke endringer i arbeidsmiljøloven de siste årene som har krevd omfattende tilpasninger fra arbeidsgivers side. I januar i år fikk vi igjen nye lovendringer i arbeidsmiljøloven, denne gangen knyttet til blant annet arbeidstakerbegrepet, midlertidige ansattes rett til fast ansettelse, i reglene for verneombud og arbeidsmiljøutvalg, samt utvidede rettigheter for arbeidstakere (eller utvidet arbeidsgiveransvar) i konsernforhold.

I tillegg trer lovendringen som oppstiller nye krav til innholdet i ansettelsesavtaler i kraft 1. juli i år.  Lovendringen utvider listen over hvilke opplysninger som skal fremgå av arbeidsavtaler som inngås etter 1. juli. Dette innebærer at arbeidsgivere må oppdatere sine maler for ansettelsesavtaler og forberede seg på at gjeldende arbeidsavtaler må oppdateres/suppleres.

Alle lovendringene er omtalt i tidligere nyhetsbrev, som dere finner under «Aktuelt» på hjemmesiden vår. 

Nytt på lovgivningsfronten er også at Stortinget vedtok i mai og  endre arbeidsmiljøloven § 18-10 først ledd om Arbeidstilsynets adgang til å ilegge bøter til virksomheter som bryter arbeidsmiljøloven. Når endringen trer i kraft, vil rammen for overtredelsesgebyr være 50 ganger grunnbeløpet i folketrygden (G), det vil si ca. 6,2 millioner kr med dagens sats. For selskaper med stor omsetning, vil det kunne gis bøter på fire prosent av virksomhetens omsetning. I dag er rammen for overtredelsesgebyr fra Arbeidstilsynet 15 G (ca. 1,8 millioner kr). 

Videre har vi fått flere nyttige avklaringer fra Høyesterett siden i fjor sommer. Høyesterett avsa i desember 2023 en dom som tydeliggjorde «varslingsbegrepets» innhold og viktigheten av gode rutiner for oppfølgning av varsel, som vi har skrevet om i tidligere nyhetsbrev Varslingsregelverket – dom fra Høyesterett gir nyttig avklaring - ADVISO. I august vil vi også invitere til seminar hvor nevnte dom og varslingsrutiner vil være tema. 

I februar i år avsa Høyesterett en dom som har betydning for arbeidsgivere som opererer med arbeidstidsordninger som innebærer nattarbeid. Saken gjaldt en oljeservicearbeider som på bakgrunn av helseutfordringer knyttet til alvorlig hjerte- og karsykdom, fremmet krav om fritak fra nattarbeid etter arbeidsmiljøloven § 10-2 (2). Etter § 10-2 (2) har arbeidstakere som utfra helsemessige utfordringer har behov for det, rett til fritak dersom fritaket kan gjennomføres uten «vesentlig ulempe» for virksomheten. Oljeservicemedarbeideren fikk i etterkant av et hjerteinfarkt i 2020 fritak for nattarbeid i en periode. Ett år etterpå besluttet imidlertid arbeidsgiver å ikke videreføre fritaket, men arbeidstaker ble i stedet tilbudt overføring til dagsarbeid på land. Medarbeideren avslo tilbudet, da han ville få redusert lønn samt mistet forsikring for «loss of licence», og fastholdt sitt krav om fritak. Høyesterett uttalte at vurderingen av hva som anses som en «vesentlig ulempe» for arbeidsgiver måtte avgjøres etter en interesseavveining, hvor terskelen vil variere utfra arbeidstakers begrunnelse for å unngå nattarbeid. I denne saken var det snakk om alvorlige og potensielt livstruende helseproblemer, slik at terskelen for hva som ble ansett å være vesentlige ulemper for arbeidsgiver dermed var høy. Høyesterett konkluderte likevel med at ulempene for arbeidsgiver var vesentlige, under henvisning til: 

1. Det forelå ledig dagsarbeid som arbeidstakeren var kvalifisert for, og som han avslo. Arbeidstaker har primært rett til å bli stående i sin stilling, uten plikt til nattarbeid, men annet ledig dagsabeid vil senke terskelen for når det foreligger en vesentlig ulempe. 
2. De administrative og organisatoriske ulempene fritaket medførte for bedriften, og behovet for omdisponering som oppstod. Flertallet la til grunn at arbeidsgiver ikke vil ha en plikt til å opprette en ny stilling eller si opp ansatte for å finne plass til den som ønsker fritak. 
3. Konsekvensene fritaket medførte for øvrige ansatte. Fritaket ville medføre økt mengde nattarbeid for de øvrige ansatte. 

Dommen bidrar til å klargjøre hva som utgjør en «vesentlig ulempe» for virksomheter ved arbeidsordordninger. Det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, men dommen illustrerer at der arbeidsgiver vil få store organisatoriske utfordringer med å gi fritak fra nattarbeid og har prøvd å tilrettelegge med å tilby annet arbeid, skal det mye til for at en arbeidstaker har rett til fritak. 

__________________________________________________________________________________________

Spennende nytt innen anskaffelsesretten

Rettsområdet for offentlige anskaffelser i Norge er i stadig endring. Forslag til nytt regelverk, ny rettspraksis, og arbeid tilknyttet bruk av AI, kan særlig nevnes. Vi i ADVISO tar kontinuerlig pulsen på fagområdet, og kommer løpende med oppdateringer på de sentrale endringer.

Anskaffelsesutvalgets delutredninger

Anskaffelsesutvalget har siden oppnevnelsen den 4. november 2022 grundig gjennomgått regelverket for offentlige anskaffelser. Utvalget har nå levert to delutredninger der det foreslås til dels større endringer både i strukturen av, og innholdet i regelverket. Blant annet har utvalget i sine delutredninger foreslått å flytte/endre forskriftsbestemmelser til såkalt lovs rang. Dette berører både anskaffelsesforskriften, konsesjonskontraktforskriften og forsyningsforskriften. Utvalget ønsker med dette å tydeliggjøre bestemmelsene om samfunnshensyn, rette søkelys på sikkerhet- og beredskap, se på mulighetsrommet for å velge lokale- og regionale leverandører, samt å øke åpenheten rundt eierskap og skatt. I tillegg foreslås endringer i klageadgangen og håndhevingsreglene. 

Når det gjelder klima og miljø, reagerer imidlertid flere fagmiljøer på at utvalget vil skrote forskriftsendringene som fra 1. januar 2024 påla offentlige oppdragsgivere å vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent ved tildelingen. Likevel er mange positive til at det tas sikte på å stille relevante miljøkrav til ytelsen som skal leveres.

Flere av disse forslåtte lovendringene vil påvirke offentlig og privat sektor, både direkte og indirekte. For lokalt næringsliv vil vi særlig fremheve de nye begrensningene i antall ledd i leverandørkjeden, samt de nye klima- og miljøbestemmelsene. 

Nærings- og fiskeridepartementet har besluttet å utvide høringsfristen for andre delutredning om ny lov om offentlige anskaffelser til 31. august 2024. Her er det fullt mulig for regionale aktører til å komme med innspill, noe vi også oppfordrer næringslivet til å gjøre. 

Andre hendelser som man bør merke seg innen anskaffelsesretten siste halvår:

• Resultatene fra Anskaffelsesundersøkelsen 2024 viser at offentlige virksomheter i Norge nå legger mer vekt på klima, miljø og innovasjon enn tidligere. Det er også en økning i bruken av digitale verktøy for gjennomføring av anskaffelser, og kontraktsoppfølging fortsetter å være høyt prioritert. Undersøkelsen, som gjennomføres annethvert år, kartlegger hvordan offentlige anskaffelser organiseres og gjennomføres i statlige og kommunale virksomheter.
• EU-domstolen har i juni i saken Ingsteel (C-547/22), fastslått at leverandører som urettmessig avvises fra offentlige anbudskonkurranser har rett til erstatning for tap av muligheten til å få kontrakten, kjent som sjansetap. Utfordringene som gjenstår inkluderer verdsettelse av sjansetap og kravene til årsakssammenheng, som kan kreve ytterligere rettsavklaringer og lovgivningsmessige tiltak.
• Anska og Leverandørutviklingsprogrammet (LUP) har tatt initiativ til en innovativ anskaffelsesprosess som benytter kunstig intelligens for å håndtere økende datastrømmer og komplekse krav med begrensede ressurser, og i høst vil Anska invitere til markedsdialog. 
• Flere av utviklerne av konkurransegjennomføringsverktøy (KGV) varsler om nye AI-drevne funksjoner. Dette vil vi få vite mer om i løpet av året. 

_______________________________________________________________________________

Tidligere skatteregel erkjent i strid med EØS

Rentebegrensningsregelen slik den lød i 2015 var i strid med etableringsfriheten i EØS.

I en dom fra Høyesterett kunngjort 26. juni i år, kom domstolen til at rentebegrensningsregelen slik den var gjeldende i 2015 var i strid med EØS-reglene. Saken gjaldt et utenlandsk morselskap som var nektet rentefradrag på grunn av rentebegrensningsregelen. Problemstillingen i saken knyttet seg til at et norsk konsern kunne benyttet seg av konsernbidrag for å øke fradragsrammen under rentebegrensningsregelen, noe det utenlandske morselskapet var forhindret fra etter norske skatteregler. 

Ved behandling i Oslo tingrett, ba Oslo tingrett EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse, som konkluderte med at de norske reglene var ulovlige fordi de gir en ulempe for morselskaper som ikke er hjemmehørende i Norge. Oslo tingrett kom likevel til at staten hadde rett, i strid med EFTA-domstolens uttalelse. Lagmannsretten kom til motsatt resultat, før Høyesterett stadfestet lagmannsrettens vurdering. 

Høyesterett mener regelen innebar en restriksjon på det utenlandske selskapets adgang til å etablere seg i Norge, som ikke var rettferdiggjort i EØS-rettslig sammenheng. 

Rentebegrensningsreglene er i etterkant endret, men reglene i dag bærer fortsatt med seg det restriktive elementet fra den tidligere rentebegrensningsregelen, slik at det gjenstår å se om dommen får betydning for gjeldende regelverk.