Nytt innen anskaffelsesretten: Rikholdig praksis fra både KOFA og domstolene

Den siste tiden er det avsagt flere interessante avgjørelser både fra KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) og domstolene innen anskaffelsesretten. Denne artikkelen ser på noen av de sakene vi anser som mest spennende i norsk praksis. Det er imidlertid også stadig saker innen anskaffelsesretten både for EFTA- og EU-domstolen, noe vi vil komme nærmere tilbake til i vår neste artikkel.

Det er likevel på sin plass å nevne at ettersom Brexit nå er et faktum, vil ikke norske tilbydere lenger vil ha rettigheter til Storbritannias marked for offentlige kontrakter etter EØS-avtalen. Dette kan trolig avhjelpes av at Storbritannia har fått klarsignal til å bli medlem av WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA). Norske leverandører vil med dette kunne få rettigheter etter GPA, selv uavhengig av frihandelsavtaler mellom Norge og Storbritannia.

Politidistrikter frifinnes i dom fra Oslo tingrett - 20-049134TVI-OTIR/04

I vår artikkel før jul beskrev vi den spennende gebyrsaken, hvor Møre og Romsdal politidistrikt var ilagt gebyr for ulovlig direkteanskaffelse av tolketjenester. 

Saken ble brakt inn for Oslo tingrett, som avsa dom i saken 14. desember 2020. I tingretten ble saken slått sammen med en tilsvarende gebyrsak som gjaldt Trøndelag politidistrikt. Tingretten opphever i dommen KOFA sine gebyrvedtak, - for begge politidistrikt. Saken stopper imidlertid ikke her, idet KOFA nå har anket dommen til lagmannsretten.

Sakens sentrale spørsmål er om tolketjenestene politidistriktene hadde kjøpt fra 2017 til 2020 måtte vurderes samlet, eller atskilt, i tilknytning til reglene om beregning av anskaffelsens verdi. Det var på det rene at politidistriktene ikke hadde kunngjort kontraktene om tolketjenester. 

I vedtakene la KOFA til grunn at tolketjenestene måtte ses samlet i tilknytning til verdiberegningsreglene, og dermed oversteg kunngjøringspliktig terskelverdi. 

Tingretten foretar en omfattende vurdering av spørsmålet om kontraktene var «liknende kontrakter», jf. anskaffelsesforskriften § 5-4 (9). 

Etter tingrettens syn kunne ikke tolketjenester på ulike språk tolkes slik at kriteriet «liknende kontrakter» var oppfylt. Grunnen var blant annet at tolketjenestenes objektive trekk og politidistriktenes økonomiske og tekniske resultat av de innkjøpte tolketjenester var nært og uløselig knyttet til at den aktuelle tolk kan tolke mellom de språk som kreves i det aktuelle tilfelle.

Tingretten konkluderte videre med at politidistriktene verken hadde opptrådt uaktsomt, eller grovt uaktsomt ved å ikke kunngjøre innkjøp av tolketjenestene. Begge politidistriktene ble således frifunnet fra kravene om overtredelsesgebyr. 

Kjennelse i sak 20-160855TVI-OBYF – Vestland fylkeskommune

I en annen interessant sak, som gjaldt en såkalt midlertidig forføyning for Oslo byfogdembete, var sakens sentrale spørsmål hvor langt oppdragsgiver kan gå i å avklare et tildelingskriteriums innhold etter tilbudsåpning. For at en part skal få medhold i en midlertidig forføyning, må det sannsynliggjøres et hovedkrav i saken. Dette ble imidlertid ikke gjort, og begjæringen ble ikke tatt til følge.

Konkret gjaldt det Vestland fylkeskommunes anskaffelseskonkurranse for levering av offentlig tjenestepensjonsordning. Spørsmålet var om fylkeskommunen etter tilbudsåpning, kunne fastsette et avkastningskrav. En tilbyder stilte i tilbudet krav om at oppdragsgiver måtte innbetale og binde opp kapital til tilbyder. For å hensynta dette i evalueringen hadde oppdragsgiver etter tilbudsåpningen, fastsatt et avkastningskrav. Dette kom byfogdembete til var lovlig. Begrunnelsen var at det under evalueringen kan oppstå behov for nærmere avklaring av tildelingskriteriers innhold. Byfogdembete fant dermed ikke grunnlag for at Vestland fylkeskommune, ved fastsettelsen av avkastningskravet, hadde gått utover sitt innkjøpsfaglige skjønn. 

Aktuelle KOFA-saker 

I sak 2020/672, som gjaldt anskaffelse av et nytt driftskontrollsystem for vann og avløp, var spørsmålet hvordan den aktuelle anskaffelsen skulle klassifiseres. KOFA konkluderer med at klassifiseringen av kontrakten baseres på en helt konkret vurdering, herunder av hvilke kontraktsforpliktelser leverandøren har tatt på seg, - hvor det i blandende anskaffelser er hovedelementet i kontrakten som er avgjørende. 

I denne saken, som gjaldt en bygg- og anleggskontraktvar, var kjøp av varer ansett å være hovedformålet ved anskaffelsen. Varene skulle installeres og monteres, men sett i lys av forsyningsforskriften § 4-1 bokstav b, som åpner for at en varekontrakt kan inkludere monterings- og installasjonsarbeid, finner KOFA at realiteten i anskaffelsen fortsatt var en varekontrakt. Dette ble blant annet underbygget ved at evalueringen av kvaliteten på tilbudene, utelukkende var basert på kvaliteten på den tilbudte løsningen. Denne avgjørelsen er således i tråd med lignende saker fra KOFA som gjelder klassifiseringen av anskaffelser.  

I sak 2019/662, gjaldt spørsmålet rammene for oppdragsgivers adgang til å foreta endringer i en inngått kontrakt, - konkret hvilken adgang man har til å forskyve kontraktsperioden. 

Oppdragsgiver hadde i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget av flytte-, transport-, spedisjons- og lagringstjenester, oppgitt kontraktsperiodens start- og sluttdatoer. Kontraktsoppstart ble likevel forskjøvet om lag 8 måneder i forhold til dette. Ettersom også sluttdatoen hadde blitt forskjøvet var rammeavtalens lengde tilsvarende den som var forespeilet i anskaffelsesdokumentene. KOFA konkluderte dermed med at denne endringen ikke innebar en utvidelse av kontraktens omfang, eller forskyvning av den økonomiske balansen, jf. anskaffelsesforskriften § 28-2 (b) og (c).

Neste spørsmål var imidlertid om forskyvningen kunne ha påvirket konkurranseutfallet eller deltakerinteressen, jf. forskriften § 28-2 (a). KOFA konkluderte med at heller ikke dette var tilfelle, under henvisning til at oppdragsgiver klart hadde kommunisert forskyvningen til potensielle og deltakende leverandører. Begrunnelsen var blant annet at tilbudsfristen underveis i konkurransen ble forlenget, og forlengelsen ble publisert i Doffin som en endringskunngjøring. KOFA synes dermed riktig å konkludere med at rammeavtalen ikke var vesentlig endret.

I sak 2020/770, hadde oppdragsgiver gjennomført en anskaffelse etter forskriftens del III, som gjaldt inngåelse av en rammeavtale om levering av mat og drikke. Denne saken illustrerer på en enkel og god måte, kravet til klarhet i konkurransedokumentene. 

En tilbyder anførte at angivelse av begrepet «ca» i prisskjemaet gjorde konkurransegrunnlaget uklart. Det var i prisskjemaet angitt at avvik ville utløse nærmere bestemte evalueringsmekanismer, som igjen ville føre til en dårligere evalueringsscore ved vurderingen.

KOFA viser i avgjørelsen til klarhetskravet, som innebærer at tildelingskriteriene skal utformes på en klar og utvetydig måte. Ettersom det ikke var gitt ytterligere informasjon i konkurransegrunnlaget om hvordan «ca» skulle forstås og evalueres, og tilbyderne ikke hadde fått tilstrekkelig klar informasjon om hvor terskelen for avvik gikk, forelå et brudd på anskaffelsesregelverket. 

Innholdet i denne artikkelen er skrevet av:

Silje Bruun Teigen

LinkedIn