Q&As – Corona og offentlige anskaffelser

Coronapandemien skaper utfordringer både innen privat og offentlig sektor. Det er bred enighet om at situasjonen vi nå befinner oss i utgjør såkalt force majure. Force majeure defineres som en ekstraordinær hendelse utenfor partenes kontroll som hindrer oppfyllelse av kontraktsforpliktelsen. Som for flere andre rettsområder, åpner anskaffelsesregelverket for unntak ved force majeure.

Under har vi besvart de mest stilte spørsmålene vedrørende dagens spesielle situasjon, og dens konsekvenser for offentlige anskaffelser.

Hva gjelder for anskaffelser under 100 000 kroner? 

Anskaffelser under 100 000 kroner omfattes ikke av anskaffelsesregelverket, jf. FOA § 1-1 og LOA § 1. Det kan imidlertid foreligge interne instrukser som legger føringer for hva oppdragsgiver kan foreta seg i en ekstraordinær situasjon.  

Hva gjelder for anskaffelser under planlegging?

For fremtidige anskaffelser som ennå ikke er kunngjort, vil coronahindringene ha mindre konsekvenser. Etter en periode vil coronasituasjonen ikke lenger være upåregnelig. Dette innebærer at verken oppdragsgiver eller leverandører, kan påberope seg situasjonen som grunnlag for unntakshjemmel, eller krav om unntak fra oppfyllelse- eller erstatningsansvar. 

Bør leverandører gjøre endringer i planlagt tilbud i pågående konkurranse? 

Det anbefales ikke å ta forbehold i tilbud som inngis i denne perioden. Dette vil i de fleste tilfeller medfører at tilbudet ikke er bindende. Oppdragsgiver har da plikt til å avvise tilbudet, jf. FOA del III § 24-8 første ledd bokstav a) og § 9-6 første ledd bokstav b) i del II. 

Dersom det ikke er attraktivt å inngi tilbud uten forbehold, anbefales i stedet at oppdragsgiver kontaktes og oppfordres til å endre kontrakten eller konkurransegrunnlaget. Det er videre viktig å være klar over at oppdragsgiver kan stille strengere krav til leverandørene i dagens situasjon. Herunder krav til økonomisk stilling, kriseplaner eller krav knyttet til forsyningskjeden. 

Kan oppdragsgiver sette kortere frister? 

De alminnelige frister for anskaffelser etter FOA del III i §§ 20-2 og 20-3, kan avvikes i enkelte tilfeller. Fristene kan settes kortere for innlevering av tilbud, dersom det «i hastetilfeller vil være umulig å overholde» en 30 dagers frist for åpne anbudskonkurranser, jf. § 20-2 tredje ledd. Fristen kan da settes til minst 15 dager. 

Det kan også settes kortere frister for begrensede anbudskonkurranser, hvor frist for mottak av forespørsler om å delta i konkurranse kan settes til minst 15 dager, jf. § 20-3 femte ledd bokstav a), og frist for mottak av tilbud til minst 10 dager jf. § 20-3 femte ledd bokstav b). Det samme gjelder for konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, jf. § 20-4 tredje ledd. 

For anskaffelser som følger FOA del II, er det ikke angitt minstefrister, men oppdragsgiver skal ved fristfastsettelse «ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide forespørsler og tilbud», jf. § 8-14. Altså har oppdragsgiver større spillerom til å sette kortere frister etter del II.

Kan oppdragsgiver endre anskaffelsesdokumentene?

Oppdragsgiver har adgang til å rette, supplere eller endre konkurransegrunnlaget, så lenge endringen ikke er vesentlig, jf. § 14-2 første ledd for del III og § 8-4 for del II. Dette gir også oppdragsgiver hjemmel til å utvide fristene forholdsmessig, så fremt endringen skjer før tilbudsfristens utløp, jf. § 20-1. Endringer kan foretas både grunnet endret behov i anskaffelsen, eller på grunn av konsekvenser ved at en større andel personell på oppdragsgiversiden eller leverandørsiden er i karantene, slik at anskaffelsen påvirkes. 

Kan oppdragsgiver avlyse anskaffelsen/konkurransen? 

Dagens situasjon kan føre til at pågående konkurranser blir avlyst. Dette står oppdragsgiver fritt til å gjøre dersom det foreligger «saklig grunn», jf. FOA del II § 10-4 første ledd og § 25-4 første ledd i del III.  Avlysning vil nå i de fleste tilfeller oppfylle vilkåret, med henvisning til såkalte coronahindringer. Er vilkåret til «saklig grunn» oppfylt og oppdragsgiver ellers har hatt en forsvarlig saksbehandling, kan ikke oppdragsgiver bli erstatningsansvarlig. 

Dersom dagens situasjon vedvarer, må oppdragsgiver ta høyde for dette i sine vurderinger. Dette kan derfor over tid ikke påberopes som grunnlag for avlysning. Dersom konkurransen er igangsatt etter situasjonen aktualiserte seg, kan oppdragsgiver bli erstatningsansvarlig etter ordinære vilkår. 

Kan allerede inngåtte kontrakter endres? 

Situasjonen vi nå er i kan føre til behov for endring av allerede inngåtte kontrakter. Både etter FOA del III og del II kan det gjøres endringer i kontrakt, så lenge disse ikke er vesentlige, jf. henholdsvis § 28-2 og § 11-2. Det forutsettes imidlertid at anskaffelsens overordnede karakter ikke endres. 

Gir dagens situasjon oppdragsgiver adgang til å gjennomføre direkte anskaffelser?

For anskaffelser som omfattes av FOA del III, har oppdragsgiver adgang til å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten kunngjøring; - dersom det foreligger forhold som ikke skyldes oppdragsgiver og som oppdragsgiver ikke kunne forutse, og disse forhold gjør det umulig å overholde fristene i anskaffelsesprosedyren, jf. § 13-3 bokstav e). 

Bestemmelsen fritar kun for kunngjøringsplikt og forhandlingsforbudet, og oppdragsgiver må ellers følge regelverket. Unntaket er strengt, og gir ikke en generell hjemmel til direkte anskaffelser. Det vil heller ikke være hjemmel for å inngå langvarige kontrakter. 

Videre gir § 13-4 første ledd bokstav a) oppdragsgiver hjemmel til å gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse; - dersom det er umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Også dette er en snever unntaksbestemmelse, og det skal være objektivt umulig å gjennomføre konkurranse etter § 13-3. I dagens situasjon kan unntaket komme til anvendelse hvor det er tvingende nødvendig å anskaffe direkte fra en leverandør fordi enhver forsinkelse kan være til skade for menneskers liv og helse. 

Når de gjelder anskaffelser som i utgangspunktet omfattes av FOA del II, kan disse unntas;  - dersom oppdragsgiver på grunn av uforutsette omstendigheter ikke kan utsette inngåelse av kontrakt, i det tidsrom det tar å gjennomføre en åpen eller begrenset tilbudskonkurranse, jf. § 5-2. Det må være de uforutsette omstendighetene som forårsaker hastesituasjonen. 

Langvarige kontrakter vil heller ikke være tillatt i disse tilfellene. Selv om reglene i del II ikke kommer til anvendelse på disse anskaffelsene, plikter oppdragsgiver å ivareta grunnleggende hensyn, som for eksempel hensynet til konkurranse. Dette innebærer blant annet at flere enn en leverandør bør kontaktes for å inngi tilbud.